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La Common Law et la révélation de Dieu : préjudiable pour la communauté homosexuelle

La présente se veut une analyse succincte de l’affaire Halpern, soit un arrêt clé rendu par la Cour d’appel de l’Ontario où, unanimement, les juges ont conclu que la définition traditionaliste du mariage (homme-femme seulement) était inconstitutionnelle. Ce jugement (et bien d’autres jugements rendus un peu partout au Canada à cet égard) a donc forcé la main au gouvernement fédéral pour qu’il revoie sa législation, mais juste après le fameux renvoi de la question à la Cour suprême du Canada. Par la suite, il ne faut pas perdre de vue que le mariage est de compétence législative partagée.

Le Parlement provincial a compétence pour les conditions de forme du mariage (EX: publicité du mariage, etc.). Au Québec, cette question est régie par le Code civil du Québec.

Le Parlement fédéral a cependant compétence pour les conditions de fond du mariage (EX: âge requis, et ce qui causait problème en l’espèce, le sexe, etc.). Cette question est maintenant régie par la Loi concernant certaines conditions de fond du mariage civil.

Voici donc le contexte de la présente analyse de l’affaire Halpern qui portera sur l’impact et l’interférence de la révélation en common law (en tant que source de droit) sur le mariage gai.

Analyse de l’affaire Halpern

Pour les fins de la présente analyse, nous aborderons l’affaire Halpern en tenant compte d’une source de la common law peu contemporaine, soit celle de la révélation. Qu’est-ce que la révélation ?

Essentiellement, c’est ce qui émane de Dieu et constitue l’ensemble des principes et vérités qui sont reçus de manière surnaturelle. À titre d’exemple, mentionnons les moralités religieuses et toutes les prescriptions morales. En quoi est-ce pertinent dans l’affaire Halpern ? Lorsque Lord Penzance définit le mariage dans l’arrêt Hyde v. Hyde (et qui est cité dans l’affaire Halpern), il le fait en utilisant les mots : « as understood in Christendom » (comme entendu dans la chrétienté). En fait, il ne s’agit pas du premier jugement favorable aux homosexuels qui soulève des considérations religieuses. Ce n’est pas non plus le fruit du hasard. Historiquement parlant, la common law a comme source cette révélation de Dieu.

Soulevons le cas de l’Inde et sa récente décision de la Haute Cour de New Delhi quant au droit des homosexuels indiens d’avoir des relations sexuelles avec des personnes de même sexe. Il s’agit de l’affaire Naz Foundation (India) Trust v. Government of NCT Delhi and Others rendue en 2009. Comme l’Inde est également un pays de common law (avec un mélange de droit coutumier et musulman), il est opportun de s’interroger sur la portée de cette source de révélation qui s’est retrouvée récemment au cœur d’un débat judiciaire d’importance au sein de ce pays de plus d’un (1) milliard d’habitants. Si l’on considère qu’il existe en moyenne 10 % d’homosexuels dans un échantillon de population donné (même si ce pourcentage est généreux et très controversé), l’Inde hébergerait alors environ 100 millions d’homosexuels. Il est important de mettre ces chiffres en relief pour démontrer la dimension quantitative de l’impact de cette décision.

Hedy Halpern (gauche) et sa conjointe Colleen Rogers (droite) (Source: cbsnews.com)Dans cette affaire, la cour devait se pencher sur la constitutionalité de l’article 377 du Code pénal indien. Cette disposition condamnait ce que le code appelait les « unnatural offences » (crimes contre-nature), soit l’interdiction d’avoir une relation sexuelle avec une personne du même sexe. Une personne trouvée coupable de cette infraction devait purger une peine de 10 ans d’emprisonnement. Dans ce jugement, la cour rappelle que le fondement de cette disposition repose sur une tradition judéo-chrétienne qui conçoit le sexe purement en termes de procréation (un homme et une femme), sinon la relation sexuelle devient contre-nature et est illégale. Plus précisément, cette source d’illégalité, selon un argument soulevé par la partie demanderesse, stigmatise les relations sexuelles entre personnes de même sexe en favorisant les abus policiers avec des détentions arbitraires, augmente les préjugés et la discrimination face aux homosexuels, favorise le harcèlement, etc. En conclusion, la cour a jugé cette disposition du Code pénal indien inconstitutionnelle.

Le parallèle intéressant à faire entre cette cause et celle de Halpern est le suivant : dans les deux décisions, nous avons deux règles de droit (une définition du mariage de common law et une règle pénale de common law) qui, de par leur source religieuse, sont défavorables aux homosexuels. Est-ce une généralisation ? Non. Toutefois, si l’on revient à l’argument du Procureur général du Canada dans Halpern, on a également soulevé qu’une des utilités du mariage était d’encourager les naissances. Un couple homosexuel ne peut biologiquement procréer et ne peut être parent qu’avec l’aide d’une méthode alternative comme la procréation assistée ou l’adoption.

Cette idée de procréation se retrouve également au cœur même de l’arrêt Naz Foundation (India) Trust v. Government of NCT Delhi and Others et est d’inspiration purement religieuse. Elle est néanmoins néfaste dans la tentative de reconnaitre un droit pour la minorité homosexuelle. La Cour d’appel de l’Ontario et la Haute Cour du New Delhi ont toutes deux, en vertu des constitutions canadienne et indienne, invalidé ces règles de droit désuètes. Cela démontre de façon manifeste que la Constitution est l’institution suprême d’un pays qui permet, grâce à ses règles constitutionnelles, de protéger entre autres des groupes minoritaires, comme les homosexuels.

Quoiqu’il en soit, la revendication d’un droit qui se heurte à une règle de common law de source divine est toujours d’actualité. Et il y aura toujours des ténors religieux pour rappeler à la communauté homosexuelle qu’elle dérange, doit s’abstenir d’avoir des relations sexuelles et de revendiquer des droits qui sont contre-nature pour elle, mais légitimes pour la communauté hétérosexuelle.

Cet article constitue le résumé d’un travail académique fait par Jean-François Morin dans le cadre d’un de ses cours de droit à l’université. Pour consulter son travail au complet, vous pouvez cliquer sur ce lien.

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